民法

现就民法通则的贯彻执行中遇到的问题提出以下意见。下面小编为你介绍最新民法通则司法解释，希望对你有用!

民法通则

民法通则司法解释

《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)已于1987年1月1日起施行。现就民法通则的贯彻执行中遇到的问题提出以下意见。

一、公民

(一)关于民事权利能力和民事行为能力问题

1.公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。

2.十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。

3.十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

4.不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

5.精神病人(包括痴呆症人)如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人;对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。

6.无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

7.当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。

8.在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病(包括痴呆症)，人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法(试行)规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。

确认精神病人(包括痴呆症人)为限制民事行为能力人的，应当比照民事诉讼法(试行)规定的特别程序进行审理。

9.公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

(二)关于监护问题

10.监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

11.认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

12.民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

13.为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。

14.人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

15.有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。

16.对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

17.有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。

18.监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

19.被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第十四条的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法(试行)规定的特别程序进行审理。

在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有监护资格人承担。

20.监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理;要求变更监护关系的，按照特别程序审理;既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

民事权利，简单的说就是权利主体对实施还是不实施一定行为的选择权。其中，民法中所规定的民事权利有哪些是人们关注的。下面由小编为你介绍民事权利的相关法律知识。

民事权利的分类

1、根据民事权利是否以财产利益为内容，民事权利可分为财产权和人身权。

财产权，是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。

人身权，是指不直接具有财产内容，与主体人身不可分离的权利。包括人格权和身份权。

2、根据权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。

支配权，是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益的权利。物权、人身权、知识产权都属于支配权。

请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

抗辩权，广义上是指抗辩请求权或否认他人的权利主张的权利，有的称为异议权;狭义上是指对抗请求权的权利。

形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。

3、根据民事权利的效力范围，民事权利可分为绝对权和相对权。

绝对权，又称对世权，是指其效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人的权利。物权、知识产权、人身权都为绝对权。

相对权，又称对人权，是指其效力及于特定人的权利，即义务人为特定人的权利。债权为典型的相对权。

4、根据两项相互关联的权利之间的关系，民事权利可分为主权利与从权利。

主权利，是指两项有关联的权利中不依赖另一权利可独立存在的权利。

从权利，是指两项有关联的权利中其效力受另一权利制约的权利。

5、根据相互间是否有派生关系，民事权利可分为原权利与救济权。

原权利为基础权利，是权利性民事法律关系中的权利。

救济权是由原权派生的，为在原权受到侵害或有受侵害的现实危险而发生的权利，是保护性法律关系中的权利。

6、根据权利有无移转性，民事权利可分为专属权与非专属权。

专属权，是指无移转性，权利人一般不能转让，也不能依继承程序转移的权利。人身权就属于专属权。

非专属权，是指具有转移性，权利人可以转让，也可依继承程序移转的权利。财产权多为非专属权。

民事权利的本质

民事权利是民事主体依据民事法律取得的可以实施一定行为或获取一定利益的法律 资格。民事权利的内容可以概括为三个方面，即享有权利的人可以在法定范围内直接享有某种利益，或实施一定的行为;享有权利的人可以要求负有义务的人实施一定的行为或是不实施一定的行为;享有权利的人在其权利受到侵犯时，有权请求法律予以保护。

民事权利是公民在社会上存在和生活的最基本的权利，也是与公民日常生活联系最为密切的一项权利。从权利的具体内容来分，民事权利主要包括财产权和人身权。财产权是指以财产为客体、以财产利益为内容的民事权利，如物权、债权等;人身权是指以特定的人身利益为客体，并不体现财产内容的民事权利，包括人格权和身份权。有些民事权利既有财产权性质，又有人身权性质，如 知识产权、继承权等。

民事权利的种类

(一)人身权、财产权与综合性权利

所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权(具有财产权与人身权双重性质)、继承权(就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得)和社员权(如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等)。

(二)绝对权与相对权

这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。

(三)既得权与期待权

这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。

(四)主权利与从权利

主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭(可参见《担保法》第52、73、88条)。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。

(五)专属权与非专属权

(六)原权利(合法事实引起的权利)与救济权(责任请求权)

原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。

(七)支配权、请求权、抗辩权与形成权P12

1.支配权―――是典型的绝对权

支配权是指权利人可以直接支配权利客体(物、人身利益与智力成果)并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权

其特点是：

(1)客体是特定的;

(2)权利主体是特定的;

(3)义务主体是不侍定的;

(4)实现不需要义务人的积极作为;

(5)具有排他效力。

支配权常常是确认之诉的对象。

2.请求权―――是典型的相对权

请求权是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。

其特点是：

(1)具有相对性;

(2)具有非公示性;

(3)大多表现为实体权利。

请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容(权能)。

请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张返还(《民法通则》第138条、《民通意见》第173条)。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。

请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权(只适用于债权请求权和继承法上的请求权)

3.抗辩权

又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。

(1)抗辩权的特征：

① 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。

② 抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。

③ 抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃;法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。

④ 抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。

(2)根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别：

①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权：

②永久性抗辩权与延期性抗辩权：

注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。

4.形成权

形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。

形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间;没有规定的，依当人的约定期间;无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭(《合同法》第95条)。

形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限(见《合同法》第99条第2款)，二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

(1)形成权具有下述特点：

① 形成权的行使表现为单方行为：

② 单方思表示一经到达对方即为生效(是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消);

③ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;

④ 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;

⑤ 形成权的存在有一定的除斥期间(《合同法》第95条)。

(2)形成权的分类：

通过诉讼行使的形成权(形成诉权;可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻)与非通过诉讼行使的形成权(单纯形成权;效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权)

民事权利的行使

民事权利的行使是指权利人为实现自己的权利实施一定的行为。权利行使的方式有事实方式和法律方式两种。事实方式，是指权利人通过事实行为行使权利;法律方式是指权利人通过 民事法律行为行使权利。

权利行使应遵循以下两项主要原则：

第一，自由行使原则。权利行使是权利人的自由，自应依当事人的意思决定，他人不得干涉。

第二，正当行使和 禁止权利滥用原则。权利人应依权利的目的正当行使权利，遵循 诚实信用原则，禁止权利滥用。

抵押权的顺位也叫做抵押权的顺序、次序或者位序。指就同一个抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后顺序，即同一抵押物上数个抵押权之间的相互关系。下面由小编为你介绍抵押顺位的相关法律知识。

抵押权顺序相关的法律规定

抵押权的顺序，直接影响抵押权人能否得到充分的清偿，所以这也是抵押权人的一项权利，一般称为顺序权，或次序权。

1、《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

2、《担保法解释》第58条规定：当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押物登记的日期，并依次确定抵押权的顺序。抵押权不以登记为生效要件的，已登记的抵押权的顺序先于未登记的抵押权的顺序，未登记的抵押权的顺序以抵押合同签订生效的先后时间为准，抵押合同同一日生效的，抵押权的顺序相同。但是，由于未经登记的抵押权无对抗效力，即使先设定的抵押权也不能对抗后设定的抵押权。

3、《担保法解释》第76条规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。可见，未经登记的抵押权，不论设定先后，均为同一顺序。

从以上法律依据来看，我们可以再次看到登记对于实现抵押权的实际意义，登记的优先于未登记的，先登记的优先于后登记的。

抵押顺位的意义

《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不能超出其余额部分”。从法无禁止即为许可的民法意义上讲，该法条之规定实际是允许了同一物上可以设立多重抵押权，也正是因为现实中同一物上多重抵押权的现实存在，则必然产生同一物上所设立之多个抵押权先后效力及相互法律关系问题。这也就是下文所要论述的法律概念一抵押权顺位。

一、顺位升进主义

顺位升进主义是指在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升，这就是说第一顺位的抵押权消灭时，第二顺位的抵押权升进到第一顺位，第三顺位的抵押权则升进到第二顺位，依此类推。

二、顺位固定主义

顺位固定主义指在抵押权设立以后，抵押权的顺序位置保持不变，顺位在先的抵押权消灭时，顺位在后的抵押权并不递升，而应固定在原来的顺位，保持不变。所有人抵押制度则是对前述两种理论的折衷，有学者研究主张，尽管我国立法应当采取抵押权顺位升进主义，但如果发生抵押权与所有权混同的特殊情形，为防止后顺位抵押权人因顺位升进而产生不当得利，我们国家应当设立所有人抵押制度。

依据《物权法》第199条：同一财产上向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿顺序相同的，按照债权比例清偿;

(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。由于不动产抵押采纳登记要件主义，所以不动产抵押权顺位确定的原则为(1)登记优先原则，即以抵押权登记的先后为标准，先登记的抵押权优于后登记的抵押权;(2)同时同序原则，即若抵押权为同时登记，则同时生效，抵押权实现方式为“按比例清偿”。

三、从两类问题分析抵押顺位

(一)虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限后于设定在后的抵押权所担保的债权的清偿期限，而后一债权又未获清偿，应如何就抵押物予以满足?

对于此问题，只要我们能全面理解“登记在先权利在先”原则就能够解决。这一原则事实上是规定了先登记抵押权作为物权所特有的排他效力，即抵押权顺位的意义在于，在先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的，而且在清偿的顺序上也是优先的。因为后顺位抵押权人是在明知标的物已存在抵押时，仍同意以该标的物设立抵押权，则表明后一抵押权人实事上接受抵押标的物因设立多重抵押可能产生的种种风险。

(二)如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权人是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权?

这个问题相对复杂一点，前面已经说到抵押权理论及次序确定规则，有抵押权升进主义，固定主义和所有人抵押制度。由于抵押权升进主义比较符合所有权的弹力性原则，且更有利于所有人获取融资，我国在立法和司法实践上是采纳了顺位升进主义。升进主义理论主张先次序之抵押权因实现以外的原因消灭时，后次序的抵押权当依次升进。

因为附随性是抵押权的本质属性，所以该理论认为被担保债权的存在是担保物权成立的基本前提条件，它随着被担保债权的变动而变动，因被担保债权的消灭而消灭。因此，先次序抵押权随债权消灭，后次序抵押权当然随之升进(作者主张发生抵押权与所有权混同或者抵押权绝对抛弃的情形例外)。

四、从法条分析抵押顺位

《物权法》第194条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者抵押权的，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。该法条明确规定了抵押权人变更或者放弃抵押权顺位所要求的法律要件。

首先来看抵押权顺位的变更。

由于不动产抵押登记实行登记要件主义，所以直接分析法条可知，抵押权顺位变更的生效必须同时具备以下要件：

(1)抵押权人协议互换彼此的顺位;

(2)不动产抵押权顺位的变更以登记为生效要件;

(3)未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

例如：A公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自的抵押权顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。若A公司无力偿还三家银行有到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元，试分析三家银行对该价款的分配?

因甲丙银行之间互换了抵押权顺位，且乙银行并不知情，则丙银行只能首先就交换之100万元价款优先受偿，其次则由乙银行受偿，但由于此时丙银行债权仍未得到完全清偿，且其抵押权顺位已先于甲银行，故仍可就剩余价款受偿，结果就是，甲银行得不到清偿，乙银行300万元，丙银行300万元。

其次分析抵押权顺位的放弃。

指同一财产上的先顺位抵押权人为后顺位抵押权人的利益而放弃其优先受偿的顺位。因顺位抛弃不会对其他抵押权人产生不利影响，故顺位抛弃无须取得其他抵押权人的同意即可发生效力，仅为单方法律行为。抵押权作为担保物权，权利人有物权处分的权力，权利人放弃抵押权顺位即可视为抵押权人对私权利益的处分行为，在符合权利不得滥用原则的前提下，抵押权人的放弃行为无疑是其行使处分权的体现，《物权法》第194条则是对抵押权人处分行为的肯定。

这一方面是对抵押权人自由的尊重，另一方面也使得当事人可以借此实现资金融通等目的。抵押权顺位的放弃又被分为相对放弃和绝对放弃，相对放弃指先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益而将自己的优先受偿利益加以抛弃的行为。抵押权顺位相对抛弃将产生这样的法律效力：后顺位抵押权人顺位提前，与抛弃人处与同一顺位，按照各自的债权比例就“抛弃人可得优先受偿的数额”行使优先受偿权，其他抵押权人的利益“不受影响”。

例如：甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因甲不能清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丁的利益放弃抵押权顺位(相对放弃)。

则一是就拍卖所得的的80万元，乙优先受偿的数额为60万元，现乙对丁放弃抵押权顺位，乙、丁按照各自的债权比例，对这60万元优先受偿，即乙可以受偿45万元[60×(60/80)]，丁可以受偿15万元[60×(20/80)]。二是丙的抵押权顺位不受影响，其对拍卖所得价款中的20万元享有优先受偿权。

最后就是抵押权顺位的绝对放弃。

所谓绝对放弃是指先顺位的抵押权人并非专为同一抵押财产上“某一特定”后顺位抵押权人的利益，而是为同一抵押财产上的“所有”后顺位抵押权人的利益抛弃其在先顺位。绝对抛弃的法律效力就是后顺位抵押权人的顺位依次升进;而抛弃者变成了最后顺位的抵押权人。

例如：甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额为60万元、20万元、20万元。因甲不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丙和丁的利益放弃抵押权顺位(绝对抛弃)。

一是丙成为第一顺位的抵押权人，有权就20万元优先受偿;

二是丁成为第二顺位的抵押权人，有权就20万元优先受偿;三是乙成为第三顺位的抵押权人，有权就剩下的40万元优先受偿，其余的20万元债权成为普通债权。

抵押权顺序的抛弃与转让

抵押权顺序是一种权利，所以权利人可以抛弃或者转让。

1、抵押权顺序的抛弃。这是指对于同一债务人，先顺序的抵押权人，为了后顺序抵押权的利益，可抛弃自己的顺位，使两者处于同一顺序，从而按照债权数额的比例进行受偿。例如，A、B、C对于张某抵押的汽车享有依次抵押权，分别是30万、lO万和8万，如果张某的汽车最后拍卖所得40万，那么按照原来的顺序，A是第一顺序抵押权人，可以得到30万;B是第二顺序抵押权人，可以得到10万;C在A和B受偿之后已经没有余额让自己的8万债权得到清偿。如果A为了考虑C的利益，抛弃抵押顺序权，从而使自己与C的次序相同，那么A和C合计30万元，按照30:8的比例分配，而B则照原样分得10万元。

2、抵押权顺序的转让。这是指抵押权人将其抵押权的顺序权让与同一债务人的其他抵押权人。例如，A、B、C为李某的第一、二、三顺序的抵押权人，债权额分别为5万、4万和3万，李某的抵押物拍卖所得10万，按照原来的顺序是A得5万，B得4万，C得1万。如果A将自己的顺序权转让给C，也就是A与C之间进行顺序的交换，那么C得3万，B得4万，A得3万。

著作权也称版权，是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。下面由小编为你介绍著作权的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

1、汇编作品的概念

汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，称为汇编作品。

△在材料的选择或编排上体现独创性的数据库，可作为汇编作品受著作权法保护的原因。

2、汇编作品著作权的归属及行使

(1)汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

(2)由于汇编权是作者的专有权利，因而汇编他人受版权法保护的作品或作品的片段时，应征得他人的同意，并不得侵犯他人对作品享有的发表权、署名权、保护作品完整权和获得报酬权等著作权。

司法民法考点2

影视作品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。

1、我国著作权法规定视听作品的著作权由制片人享有和行使。

2、参加作品创作的其他人员，如导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

3、作品中可以单独使用的部分，如剧本、音乐等的作者可以单独行使著作权。

△演员并不属于这个范围，因为演员享有的权利属于表演者权，而非著作权。当然，影视作品中演员的权利同样要受到限制，即演员除了表明表演者身份以外，其他权利应当由制片人享有。

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著作权的权利内容

人身权

著作人身权是指作者通过创作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。该权利由作者终身享有，不可转让、剥夺和限制。作者死后，一般由其继承人或者法定机构予以保护。根据中国《著作权法》的规定，著作人身权包括：发表权，即决定作品是否公布于众的权利;署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利;保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

又称著作精神权利，指作者对其作品所享有的各种与人身相联系或者密不可分而又无直接财产内容的权利

特点/性质

1.著作人身权整体的不可转让性

2.不可剥夺性

3.个别权能的可继承性(如发表权)

4.著作人身权的永久性

该权利内容包括：

1.发表权

2.署名权

3.修改权

4.保护作品完整权

财产权

著作财产权是作者对其作品的自行使用和被他人使用而享有的以物质利益为内容的权利。著作财产权的内容具体包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、追续权以及应当由著作权人享有的其他权利。

司法民法考点4

1、演绎作品的概念

演绎作品，又称派生作品，是指在已有作品的基础上，经过改编、翻译、注释、整理等创造性劳动而产生的作品。

2、演绎作品著作权的归属及行使

(1)演绎者对演绎作品享有独立的著作权。

(2)但演绎作品的著作权人在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权，也不得禁止其他人对原作品的演绎。

司法民法考点之著作权

司法民法考点5

1、合作作品的概念

(1)概念

合作作品，是指两人以上合作创作的作品。

(2)构成要件是：

A.作者为两人或两人以上;

B.作者之间有共同创作的主观合意。合意，是指作者之间有共同创作的意图，既可表现为“明示约定，也可表现为”默示推定“;

C.有共同创作作品的行为，即各方都为作品的完成作出了直接的、实质性的贡献。

2、合作作品著作权的归属及行使

(1)可以分割使用的合作作品的著作权具有双重性，合作者对合作作品整体享有著作权，各位作者对各自创作的部分可以享有和行使独立的著作权，但是单独行使著作权不得侵犯合作作品整体的著作权。

(2)不可分割的合作作品，《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。

3、合作作品作者死亡时的处理。

合作作品其中一个作者死亡的，其著作财产权无人继承又无人受遗赠的由其他合作者单独行使，此时该部分财产权不构成无主财产。

4、合作作品的保和期限：以最后一个作者的死亡为准。

《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”下面由小编为你介绍著作权归属的相关司法民法考点知识。

著作权归属的各种取得方式

著作权归属自动取得和登记取得。在中国，按照著作权法规定，作品完成就自动有版权。

所谓完成，是相对而言的，只要创作的对象已经满足法定的作品构成条件，既可作为作品受到著作权法保护。目前可以通过中国版权保护中心和各省直辖市主管部门备案部门申请登记，数字作品形式的著作权归属也可以通过各各种协会自办的第三方登记中心或有可信第三方支撑的能够证明作品备案存证时间的机构，也可以选择融合和集成各种数字版权技术和权威时间戳、公证处公证邮箱等可信第三方群支撑的支持的大众版权认证保护平台进行自主存证和首次发布智能认证，取得作品归属权初步证明，需要时，通过司法鉴定，增强证据的法律效率是核心保障。

目前很多欧美国家盛行多年。在学理上，根据性质不同，版权可以分为著作权及邻接权

司法民法考点2

原件所有权转移的作品著作权归属：

1、作品的原件所有权转移，不视为作品著作权的转移。但有特别约定的除外。

2、美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

3、作品原件购买人可以对美术作品欣赏、展览或再出售，但不得从事修改、复制等侵犯作品版权的行为。

△除美术作品之外，对任何原件所有权可能转移的作品，都要注意区分作品物质载体的财产权和作品的著作权这两种不同的权利。

司法民法考点之著作权归属

司法民法考点3

作者身份不明的作品著作权归属：

作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人行使署名权以外的著作权。作者身份不明的作品在例外的情况下，可能没有合法的原件持有人，在这种情况下，其财产权应该归国家所有，而其人身权也应由国家保护。

司法民法考点4

1、与著作财产权相比有下列特征：

(1)著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。

(2)是不可以转让和继承的。

(3)不受《著作权法》的限制，包括期限上的限制、合理使用和法定许可都不适用于著作人身权。

△例外：发表权，与著作财产权一样受50年期限的限制。

2、著作人身权内容

(1)发表权

A.发表权是指决定作品是否公之于众的权利。

作品的发表仅需要作者将其置于不特定多数人可以接触到作品的状态即属发表，至于该作品是否为他人所了解则不在考虑的范围之内。发表的方式多种多样，只要是能让不特定的多数人接触到作品即为发表。

例如：出版作品、通过网络向公众予以公开作品、公开宣读作品、公开展出作品、公开讲授作品等均构成作品的发表。

B.发表权内容包括：

a、作者有权决定作品发表或不发表，何时何地发表以及什么形式发表等。

b、作者有权禁止他人发表作品。因此未经作者许可讲未发表的作品置于公众可以了解的领域即属于侵害发表权。

例如将未发表的作品传到网上供公众查阅，将作品予以复制并出售，等都属于侵害发表权的行为。

C.任何作品，发表权一般只能行使一次，一旦被发表进入了公共领域就不再存在公开与不公开的问题了，因此也就不存在再侵害其发表权的问题了。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。

D.作者死后的署名权：

a、作者生前未发表的作品，在其去世后是否发表，亦应尊重作者本人的意愿。

b、作者生前无表示者，推定为同意发表，其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡后50年内行使发表权。

c、无继承人或者没有受遗赠人的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的合法持有人行使。

△未经作者许可第三人擅自将作品予以公开不构成作品的发表，此时作品仍然作为未发表作品予以保护。

(2)署名权

A.概念：署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。

B.署名权内容：

a、作者有权决定是否署名以及署什么名的权利，如本名、笔名、别名或艺名等。

b、禁止他人在作品上署名。

c、作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。

C.构成侵害著作权人的署名权

a、未经许可在他人作品上署上自己的名。

b、未经许可改变作者在作品上的署名方式，如署名时将作者的本名改为笔名。

c、应当署上作者的名字而没有署。

△作品的署名顺序，也是署名权的内容之一。

(3)修改权

A.概念：修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。

B.在某些情况下，作者的修改权受一定限制：

a、报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可;

b、如果著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，当然这种改动不得歪曲篡改原作品。

(4)保护作品完整权

保护作品完整权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感情，未经作者的同意，他人不得擅自删改作品的内容。

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合理使用是著作权法中的一项重要的制度，是指根据著作权法的规定，以一定方式使用作品可以不经著作权人的同意，也不向其支付报酬;法定许可使用是指法律明文规定，可以不经著作权人许可，以特定的方式有偿使用他人已经发表的作品的行为，并且这种使用应当尊重著作权人的其他各项人身利和财产权。下面由小编为你介绍合理使用与法定许可使用的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

1、合理使用的概念与要件

(1)概念：法定许可，指在法律规定的情形下，可以不经著作权人同意但必须支付费用而使用他人已经发表作品的行为。

(2)构成条件

A.必须是针对已经发表的作品。使用他人未经发表的作品必须取得同意。

B.必须符合法律规定的情形。

C.必须支付使用费。

2、法定许可的类型：

(1)编写出版教科书

A.只能是九年制义务教育和国家教育规划编写出版教材才能适用这种法定许可，其他教材编写不能引用此条;

B.可以汇编已经发表的作品片段、短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但不得随意修改、删节;

C.要支付报酬，指明作者姓名、作品名称;

D.对著作权的这种法定许可，也适用于邻接权制度。

E.作者事先声明不得使用的除外。

(2)报刊转载与摘编

在报纸、杂志上刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

A.这种法定许可仅适用于在报纸、期刊上发表的作品，而且只能由其他报刊进行转载。

即只能“从报刊到报刊”，不能从“从报刊到图书”或者“从图书到报刊”。如果转载图书作品，或者将报刊或图书上的作品结集出版成图书，应取得著作权人许可，并支付报酬。

B.著作权人声明不得转载、摘编的，则不能适用法定许可。

(3)录音制作

录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用除外。

A.法定许可的对象为音乐作品，而非录音制品;

B.音乐作品必须已经由他人合法录制为录音制品;

C.著作权人声明不许使用的，不得适用法定许可。

(4)播放广播电视节目

广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。

A.广播电台、电视台的使用方式局限于播放，而不能延伸到制作;

B.法定许可的对象为已经发表的作品和已经出版的录音制品。

△此处的“作品”不包括电影作品和以类似电影方法创作的作品，另外“制品”也不包括录像制品。

司法民法考点2

1、合理使用的概念与要件

(1)所谓合理使用是指非著作权人在法定的情况下可以不经著作权人同意也无须支付费用，对他人之作品加以利用的一种法律制度。

(2)合理使用的构成必须符合下列条件：

A.必须是已发表的作品，未发表的作品因为涉及人身权(发表权)所以不得合理使用。

B.必须是在符合法定条件下才可以合理使用。

C.必须不得侵害著作权人包括人身权在内的其他著作权。

司法民法考点之合理使用与法定许可使用

2、著作权合理使用的法定情形

(1)为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。

例如某大学生从国家图书馆借了一本图书，将其复印权用于自己阅读，构成合理使用不构成侵权行为。

(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

△注意：

A.适当引用，指引用部分不能构成引用者自己作品的主要部分或者实质部分。

B.全部引用他人作品仍有可能构成合理使用，只要他人作品没有构成自己作品的主要部分即可。

(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。

△注意：

A.必须是报道时事新闻。时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息;

B.必须是“不可避免地再现或者引用”。

(4)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。

△注意：

A.文章主题要求是政治、经济、宗教三个方面;

B.文章性质必须是时事性文章，因此如果是学术文章，即使涉及政治、经济、宗教三个方面，也不得合理使用;

C.作者声明不得刊登的除外。

(5)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。

△“公众集会”是指群众性政治集会、庆祝会或纪念性的集会，学术性会议不在其内。

(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。#p#副标题#e#

△注意：

A.合理使用的目的有限制：用于学校课堂教学或者科学研究;

B.使用方式有限制：翻译或者少量复制，而且不得出版发行;

C.使用对象有限制：教学或者科研人员使用。

(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。

△注意此处的国家机关应当包括立法、司法和行政机关。

(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。

(9)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

△对这些艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的主体，可以对其成果以合理方式予以利用，并不构成侵权。

(11)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。

△注意：

A.原作品主体为中国公民、法人或者其他组织，故外国人创作的汉语作品不能在这种方式进行合理使用;

B.原作品语言必须是汉语言文字;

C.翻译后的语言必须是少数民族文字，而不能翻译成外文，如英文;

D.只能在国内出版发行，如果到国外出版发行，还必须取得著作权人的许可。

(12)将已经发表的作品改成盲文出版。

▲《著作权法》不仅规定了著作权人的权利受到以上12方面的限制，同时规定了出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利也适用上述有关限制。比如，出版者对某一作品享有专有出版权，但是如果盲文出版社要将已经发表的作品改成盲文出版，就可以不受出版者享有的专有出版权的限制。又如，根据著作权法的规定，表演者有许可他人对其表演录音录像并获得报酬的权利，但是如果有人对表演者的表演进行录音录像是为了个人欣赏，就可以不经表演者许可，也不必付酬。

版权一词已渐渐不能含括所有著作物相关之权利内容。19世纪后半叶，日本融合大陆法系的著作权法中的作者权，以及英美法系中的版权，制定了《日本著作权法》，采用了“著作权”的称呼。下面由小编为你介绍著作权的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

一、著作权侵权行为的概念

著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为。

根据其情节、危害后果以及承担的法律责任不同。著作权法把所有著作权侵权行为区分为两大类。

二、承担民事责任的著作权侵权行为

有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

1、未经著作权人许可，发表其作品的;

2、未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;

3、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的;

4、歪曲、篡改他人作品的;

5、剽窃他人作品的;

6、未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，著作权法另有规定的除外;

7、使用他人作品，应当支付报酬而未支付的;

8、未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出版其作品或者录音录像制品的，著作权法另有规定的除外;

9、未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的;

10、未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的;

11、其他侵犯著作权以及邻接权的行为。

三、承担综合法律责任的著作权侵权行为

有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并处以非法经营额3倍以下的罚款;非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

1、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其表演的，著作权法另有规定的除外;

2、出版他人享有专有出版权的图书的;

3、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演，著作权法另有规定的除外;

4、未经录音录像制作者许可，复制、发行或者通过信息网络向公众传播其录音录像制品，著作权法另有规定的除外;

5、未经许可，播放或者复制广播、电视的，著作权法另有规定的除外;

6、未经著作权人或者邻接权人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者邻接权的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外;

7、未经著作权人或者邻接权人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外;

8、制作、出售假冒他人署名的作品的。

司法民法考点2

1、录制者权的主体和客体

(1)主体：录制者，包括录音制作者和录像制作者。

(2)客体：录制品，包括录音制品和录像制品。

A.录音制品是指任何声音的原始录制品;

B.录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品，包括表演的原始录制品和非表演的原始录制品。

司法民法考点之侵犯著作权

2、录制者的权利和义务

(1)权利：《著作权法》第41条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。

(2)义务：

录制者在进行录制时应当取得相关著作权人的许可：

A.首先应当取得表演者的许可;

B.取得被表演之作品之著作权人的许可;

C.若表演者所表演的是演绎作品那么应当同时取得原作品之著作权人和演绎作品之著作权人的许可。

D.例外，构成法定许可的无须取得作品之著作权人的许可但须支付报酬。

3、侵害录音录像制作者权利的情形

(1)未经录音录像制作者许可复制他人所录制的作品;

(2)未经录音录像制作者许可向公众提供其所录制的作品的原件及复制品;

(3)未经录音录像制作者许可将其录制的作品出租给他人使用;

(4)未经录音录像制作者许可通过网络向公众传播其录制的作品。

司法民法考点3

1、播放者权的主体和客体

(1)主体：广播电视组织，包括广播电台和电视台。

(2)客体：播放的广播或电视而非广播、电视节目。

广播、电视是指广播电台、电视台通过载有声音、图像的信号播放的集成品、制品或其他材料在一起的合成品。——是载体而非内容。

2、播放者的权利和义务

(1)权利：

A.禁止他人将其播放的广播、电视转播;

B.禁止他人将其播放飞广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

C.保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。

(2)义务：

A.广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬;

B.广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬;

C.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

D.电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬;播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可并支付报酬。

▲注意每个邻接权的保护期的起算点是不同的：

1、图书出版者的版式设计专有权的保护期从图书、期刊首次出版开始计算;

2、表演者权利的保护期从表演发生时开始计算;

3、录音录像制作者的权利保护期从制品首次制作完成时开始计算;

4、广播电台、电视台的权利保护期从广播、电视首次播放时开始计算。

计算机软件著作权是指软件的开发者或者其他权利人依据有关著作权法律的规定，对于软件作品所享有的各项专有权利。下面由小编为你介绍软件著作权的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

软件著作权的限制

(1)合理使用。

为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

(2)用户的权利。

软件的合法复制品所有人享有下列权利：

A.根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内;

B.为了防止复制品损坏而制作备份复制品。

这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁;

C.为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

(3)相似的开发。

软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

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司法民法考点2

软件著作权的期限

(1)自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日;

(2)软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。

(3)法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再保护。

司法民法考点3

1、软件著作人身权

(1)发表权，即决定软件是否公之于众的权利;

(2)署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利;

(3)修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。

2、软件著作财产权

(1)专有使用权。其具体包括：

A.复制权，即将软件制作一份或者多份的权利;

B.发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利;

C.出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外;

D.信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利;

E.翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利;

F、应当由软件著作权人享有的其他专有使用权。

(2)使用许可权，即软件著作权人享有的许可他人行使其软件著作权并获得报酬的权利。许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。使用许可分为专有许可或非专有许可。没有订立合同或者合同中没有明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。

(3)转让权，即软件著作权人享有的全部或者部分转让其软件著作权并获得报酬的权利。转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。

司法民法考点4

1、软件著作权的客体

软件著作权的客体是指计算机软件，即计算机程序及其有关文档。

△对软件著作权的保护，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

司法民法考点之软件著作权

2、软件著作权人及其权利归属

(1)软件著作权人，是指依法享有软件著作权的自然人、法人或者其他组织。

(2)权利归属

A.软件著作权自软件开发完成之日起产生。

B.除法律另有规定外，软件著作权属于软件开发者，即实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织;或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。

C.委托开发、合作开发软件著作权的归属及行使原则与一般作品著作权归属及行使原则一样，但职务计算机软件的著作权归属有一定的特殊性。自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：

a、针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件;

b、开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果;

c、主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

它是指人们通过智力劳动创造的精神财富或精神产品，依靠智力成果产生的权利叫知识产权，是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。下面由小编为你介绍智力成果的相关司法民法考点知识。

《专利法》第25、26条全款

第二十五条对下列各项，不授予专利权：

(一)科学发现

(二)智力活动的规则和方法

(三)疾病的诊断和治疗方法

(四)动物和植物品种

(五)用原子核变换方法获得的物质

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

第二十六条申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

2.解析知识产权用益法律关系

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4.2016初中政治公民的权利时政热点

司法民法考点之不受专利法保护的智力成果

不受专利法保护的智力成果——《专利法》第5条、第25条

1、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权

例如，专用于伪造货币的方法或工具，溶解毒品的方法。

(1)若发明创造本身的目的并不违法，但其实施可能破坏社会公德或者妨碍社会公共利益，也不能授予专利权，如万能钥匙。

(2)如果某项发明可能被用作非法用途也可以用于合法目的则可以授予专利权。

(3)如果是纯粹提供娱乐用的游戏器具而言，即使它有可能被用于赌博，也不能认为是违反法律或者公序良俗的发明创造，而应当根据实际条件决定能否授予专利权。

司法民法考点之不受专利法保护的智力成果

2、科学发现

(1)概念：指人们通过自己的智力活动对客观世界已经存在的但未被揭示出来的规律、性质和现象等的认识。例如，牛顿力学定律与爱因斯坦的相对论，尽管贡献巨大但不能获得专利权。

(2)区别：科学发现指对“前所未知”的自然规律的认识，发明创造则是“前所未有”的东西。

3、智力活动的规则和方法

(1)概念：指人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法。

例如，体育竞赛规则、游戏规则、教学演算的符号和代码、计算方法、生产管理方法、经商方法等。

(2)虽然智力活动的规则和方法本身不能被授予专利，但根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等，可以获得专利保护。

4、疾病的诊断和治疗方法

(1)疾病的诊断和治疗方法由于不能用工业的方法制造和使用，因此不适用于专利法保护。

(2)对于血液、毛发、尿样、粪便等脱离了人体的物质的化验方法则不属于疾病的诊断和治疗方法，因此如果具备专利条件，可以授予专利。

(3)药品及用于诊断或治疗疾病的仪器、设备或器械等，只要具备专利条件，就可以被授予专利。

5、动植物品种——可分为天然生长和人工培养两种

(1)自然界生长的动植物不是人类智力活动的发明创造，因此不能被授予专利权。

(2)人工培养的动植物品种也不能授予专利权

A.虽然是人类智力活动的成果，但它具有能够自身生长繁殖的特性，而其他的发明创造不可能有此特性。

B.从工业实用性的方面来看，它往往不是工业上制造出来的，不能用工业的方法进行生产，而是通过动植物母体培育出来，有其自身的产生和生长规律，套用产品发明的模式保护并不十分合适。

例如，如何确定保护范围，何谓充分公开等。为此《专利法》明确规定对动植物品种不授予专利权。

(3)动植物品种的培育方法可以依照专利法规定授予专利权。

△植物新品种可以受到我国单行法《植物新品种保护条例》的保护。

6、用原子核变换方法获得的物质

原子核变换方法和用该方法获得的物质，关系到国防和国家重大经济利益，也涉及科研和公共生活等各个方面，不宜为人所垄断，因此不授予专利权。

△“原子核变换方法”：是指一个或几个原子核经分裂或聚合，形成一个或几个新原子核的过程。

7、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计

平面印刷品的图案设计并非是对产品本身的外观设计，它与商标的作用十分接近，容易导致在两种不同类型的知识产权之间产生混淆。

8、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权

△遗传资源属于支持国家可持续发展的重要战略资源，防止生物资源流失。

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根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性、创造性与实用性是授予其专利权的必要条件。下面由小编为你介绍新颖、创造与适用性相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

实用性

(1)概念：实用性是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

(2)内容：包括技术属性和社会属性两个方面

A.从技术属性而言，发明创造要具有在工业上被付诸应用的技术上的可能性。

B.从社会属性这一层面而言，指发明创造要具有一定的社会效果，能够对社会有用。

(3)条件：

A.属于技术课题的解决方案;

B.具有再现性，在工业上能够制造和使用的现实可能性;

C.具有有益性，即能够产生有益的社会效益。

司法民法考点2

新颖性

(1)概念：

是指该发明或实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

司法民法考点之新颖、创造与适用性

(2)新颖性条件：绝对新颖性标准

A.不属于现有技术：即申请日以前在国内外公众所知的技术。

△判断新颖性，即是否现有技术的时间点为申请日。但是申请日前已经存在的技术，并非都是现有技术，只有在申请日前已经公开的技术，才可能构成现有技术。此处的申请日，如果有优先权的，指优先权日

B.不存在抵触申请：即没有任何人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布申请文件或公告的专利文件中。构成抵触申请的条件：——先申请被称为后申请的抵触申请

a、在先申请的申请人与在后申请的申请人不是同一个人，也不是共同申请人。

b、两申请所具备的技术主题相同。

c、在先申请于在后申请的申请日或者优先权日以前不曾公开，但被记载于在后申请的申请日或者优先权日以后公布的专利申请文件或者公告的文件中。

△如果在先申请在公布以前撤回、放弃或者视为撤回等，不能构成抵触申请。

(3)丧失新颖性的例外——同样适用于外观设计专利

根据《专利法》第24条及《专利法实施细则》的有关规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一者，不丧失新颖性：

A.在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;

B.在规定的学术会议或者技术会议上首次发表：国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的;

C.他人未经申请人同意而泄漏其内容的。

△1专利申请人申请专利的发明创造如有上述第一种或第二种例外情形的，应当在提出专利申请时说明情况，并且自申请日起2个月内提交有关证明文件。

△2申请专利的发明创造有上述第三种例外情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。

司法民法考点3

创造性

(1)概念

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

(2)判断标准：现有技术，但不包含抵触申请。

A.“实质性特点”是指发明创造具有的一项或多项技术特点，与现有技术相比较有本质的区别。因此，凡是发明创造所属技术领域的普通技术人员都不能直接从现有技术中得出构成该发明创造的全部必要技术特征的，都应当被认为具有实质性的特点。

a、在评定实质性特点时，要考虑技术方案本身的内容、目的和效果，并把它们作为一个整体来理解。

b、“所属技术领域普通技术人员”( 虚拟的人)指法律要求其具有中等技术水平，通晓所属技术领域中的所有技术，并且其技术水平随着技术领域和完成发明时间的不同而变化。

B.“进步”是指与现有技术相比较有所发展和前进。

这主要表现在技术效果上，例如克服了现有技术存在的缺点和不足，或者具有新的优点和效果，或者代表了某种新的技术趋势。

C.在创造性的要求上，对发明要求有“突出”的实质性特点和“显著”的进步，与实用新型的要求相比较，显然，对发明的创造性要求要高得多。

专利权人是专利权的所有人及持有人的统称。即专利申请被批准时，被授予专利权的专利申请人。专利权人既可以是单位也可以是个人。下面由小编为你介绍专利权人的权利的相关司法民法考点知识。

专利权人的类型

①发明人、设计人所在单位。企事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。

②发明人、设计人。发明人或者设计人所完成的非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人所有。专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出突出贡献的人。在完成发明创造过程中只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者其他从事辅助工作的人，不应当被认为是发明人或者设计人。

③共同发明人、设计。由两个以上的单位或个人协作完成的发明创造，称为共同发明创造，完成此项发明创造的人称为共同发明人或共同设计人。除另有协议外，共同发明创造的专利申请权属于共同发明人，申请被批准后，专利权归共同发明人共有。一个单位接受其他单位委托的研究、设计任务所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成的单位，申请被批准后专利权归申请的单位所有或者持有。

司法民法考点之专利权人的权利

1、使用权——独占实施权

(1)发明和实用新型的独占实施权。

未经许可任何人均不得为生产经营的目的以这些方式实施该专利，否则即构成侵权：

A.对于产品专利(包括发明和实用新型专利)，制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品

B.对于方法专利，使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

△所谓许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

司法民法考点之专利权人的权利

(2)外观设计的独占实施权。

A.即只有外观设计的专利权人可以下述方式实施其专利权：制造、销售和进口该外观设计产品。

B.未经外观设计的专利权人许可制造、销售和进口外观设计产品的构成侵权行为。

△注意，根据修订后的《专利法》，外观设计专利权人可以制止他人未经其许可，以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式许诺销售该专利产品。

2、收益权：即通过许可他人实施专利权而获得报酬的权利。

(1) 实施许可权

A.实施许可权指权利人许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。

B.专利权人与他人订立专利实施许可合同的，可以向国务院专利行政部门备案。未经备案的，不得对抗第三人。与转让不同，实施许可不以向国务院专利行政部门登记为生效要件。

△修订后的《专利法》删除了原《专利法》要求的专利实施许可必须签订书面合同这一限制。

C.实施许可的方式：

a、独占实施许可

是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利。——自己不能用

b、排他实施许可

是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利。——自己也可以用

△与独占实施许可相比，排他实施许可中专利权人自己还可以实施该专利技术。

c、普通实施许可

是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。

△当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，除非当事人另有约定，该再许可为普通实施许可。

(2)获得报酬的权利：收取专利使用费的权利

3、处分权

(1)转让权：指专利权人将其获得的专利权转让给他人的权利

A.专利权只能作为一个整体转让。根据“一申请一发明”原则，每项专利只涉及一项发明创造，因此专利权人不能将其专利权分割转让。

B.中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

C.转让专利申请权或者专利权的， 当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

D.专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。

△专利申请权也可以转让，同样适用专利权转让的相关规定。

(2)质押，专利权可以出质用以担保债权。——担保物权

(3)出资。作为知识产权专利权可以用作设立公司、合伙企业、个人独资企业的出资。——公司法，同样适用专利权转让的相关规定。

(4)抛弃专利权

A.以书面形式向专利局表示放弃其专利权的，专利局可以注销专利。

B.不按规定交纳专利费的，视为放弃专利权。

4、标示权

专利权人享有在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。

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民法上的物只能是存在于人身之外的物，而不能是人身。很多人对这个物不是很了解。下面是小编带来的关于民法上“物”的种类的内容，欢迎大家阅读!

民法上的物的特征

(一)存在于人的身体之外

物是民事主体所具有的民事权利义务所指向的事物，所以，主体自身不能成为物。但是，人体与人体的组成部分有所不同。在法律允许的范围之内，人的某些器官一旦脱离人体，就有可能成为权利义务的客体，如抽出的血液、剪下的头发、取出用于移植的心脏等。不过，人体的器官可否成为权利义务的客体，或者在何种情况下能够成为权利义务的客体，取决于法律的规定，也取决于其行为是否违背社会道德。

(二)占有一定空间并具有一定形体

民法上的物具有一般物的基本属性，即占有一定空间，具有固体、液体或气体形态，能够用度量衡(重量、容积、长度、面积等)使之特定化。传统民法上的物，主要就是指这种“有体物”。但在现代社会，随着科学技术的发展，许多特殊的物质资料不断出现，比如，对电、热、声、光等“能”的利用越来越广泛。因此，传统的“有体物”的范围被突破，在特定条件下，电、热、声、光等只要能够为人力所控制，能够成为交易的对象，则在法律上可以被视为“物”，成为民事法律关系的客体。例如，供用电合同的客体就是电。

(三)能够为人力所实际控制

自然界的物质成千上万，但并非任何具有形体的物都可以成为民事法律关系的客体，只有能够为人力所控制的物，人们才能对之主张权利。如日月星辰，虽然于人类的存在有重大意义，但由于其不能为人力所控制，所以任何人客观上不可能对之主张所有权或者其他民事权利，也不能以之作为交易行为的对象。但是，随着人类科学技术的发展，人力所控制的物质范围越来越广泛，目前不能为人力所控制的物，将来有可能为人力所控制。所以，民法上物的发展，是随着人类征服自然的能力的发展而不断扩大的。

(四)能够满足人们的生产或生活的某种需要

民事权利的核心是利益，包括物质利益和精神利益。而人们支配物的目的总是为了满足某种实际需要。这种需要可以是物质的(如对房屋的使用)，也可以是精神的(如保存的私人信件)。因此，作为民事法律关系客体的物必须对能够为人带来物质或精神的某种享受。对于人类毫无用处的东西，尽管其能够为人力所控制，但肯定无人对之主张权利，因而不能成为民法上的物。

民法上“物”的种类

一、流通物与限制流通物、禁止流通物

流通物指可以自由转让，在民事流转中不受任何限制的物。凡是法律未明文规定限制其流通的物，都属于流通物。实际生活中，绝大多数物都是流通物。

限制流通物是其流通的范围受到一定条件限制的物。如个人持有的黄金，依法只能出卖给国家银行，私人之间不得买卖;又如麻醉药品的销售，必须经过卫生部门的批准，等等。

禁止流通物是依法不得进入民事流转的物，如公用物(江河、公园、公用道路等)、违禁物品(如毒品、伪钞、淫秽书刊等)。

区分流通物、限制流通物及禁止流通物的意义是有助于确定民事行为是否具有法律效力。凡是以限制流通物为交易行为客体而不符合法定条件的，行为无效;凡是以禁止流通物为客体的民事行为无效。

二、种类物与特定物

种类物是当事人仅仅用品种、数量等度量衡单位加以确定的物，如十斤大米、二十公斤汽油等。种类物的特点在于同种类的物相互之间可以互相代替。

特定物指具有某种独特特征的物或当事人根据自己的主观意志从种类物中特别选定的物。如一张古画、一部使用过的汽车、当事人选定的一把小提琴等。特定物的特点是其相互之间不可以代替。

区分种类物与特定物的意义不仅在于可以正确地确定具体的民事法律关系的性质。(某些民事法律关系的客体只能是特定物，如租赁、借用等;某些民事法律关系的客体只能是种类物，如借贷。)此外，区分有助于正确判断债务是否已经适当履行(交付种类物的债务只须交付同种类的物即可，而交付特定物的债务则要求债务人必须按规定的特定财产交付)。

三、可分物与不可分物

可分物指对物进行实际分割以后不损害其经济价值和用途的物，如十斤大米可以分为两份而不影响其价值。

不可分物是其实际分割以后价值会减少或用途会受到影响的物。如一部电视机就是不可分物，将它分为两半，就不能使用。

区分可分物与不可分物的意义是在当事人分割共有财产时，可以正确地确定财产的分割方式。如果是可分物，当事人可以进行实物分割;如果是不可分物，则当事人只能采用折价补偿或变卖财产后分割价款的方式进行分割。

四、动产与不动产

不动产指土地及其定着物即固定并附着于土地的物，如房屋及其他建筑物、固定于土地的其他设施等。

动产指不动产以外的物，如汽车、电视机、珠宝、图书等。

动产与不动产具有不同的法律地位，其主要表现为：

(1)物权公示方法不同。

物权的公示指以一定方式表明特定财产上所设定的物权及权利人(例如，以一定方式向公众表明某一幢房屋的所有权属于谁)，以使社会公众所知晓。物权公示的目的在于使设定于财产上的物权关系得以稳定，有利于保护交易安全。不动产物权的公示方法采用的是房地产登记公告制度，即不动产物权及权利人的确定，以国家房地产管理机关的登记为准。而动产物权的公示方法则是当事人对特定动产的占有，即在无相反证据的情况下，谁实际占有动产，谁就被推定为该动产的权利人。

不过，有少量重要的、流动性大的特殊的动产(汽车、船舶、飞机)，法律对其也采用了登记注册的物权公示方法。因此，这些动产被称之为“注册动产”。

(2)物权设定及变动的形式不同。

不动产物权的设定及变动必须采用登记的方式(如房屋抵押权的设定或者房屋所有权的转让，必须到房产管理部门办理抵押权登记手续或者产权“过户登记”手续)。而动产(注册动产除外)物权的变动，则一般采用转移物的占有的方式(如一部电视机的买卖，其所有权的转移一般以交付该电视机为准)。

五、主物与从物

当两个以上的物相互配合，按一定经济用途组合在一起时，该两个物中起主要作用的物为主物，起辅助作用的物为从物。例如，台灯与其灯罩，台灯为主物，灯罩为从物。

区分主物与从物的意义在于，在当事人无特别约定的情况下，转让主物，从物应认定为随主物的转让而转让。

六、原物与孳息

原物是能够通过使用或利用而产生新的利益的物;孳息是原物所产生的新的经济利益，如母牛生下的牛崽、存款所产生的利息、房屋出租所得的租金等。孳息包括两种：一是天然孳息，即根据自然规律所产生的收益，如果树所结的果实;二是法定孳息，即根据法律规定而产生的收益，如存款的利息。

区分原物与孳息的意义在于，通常情况下，原物所有人有权取得孳息的所有权，在转移原物时，取得孳息的权利随之而转移。

七、消耗物与非消耗物

消耗物是不能重复使用，一经使用即改变其原有形态、性质的物，如燃煤、大米等;非消耗物指可长期使用的物，如汽车、衣服等。

区分消耗物与非消耗物的意义在于，非消耗物可以作为租赁、借用等民事法律关系的客体，而消耗物只能作为借贷法律关系的客体。

八、单一物、合成物与集合物

单一物指形态上能独立存在的物，如一匹马;合成物指由两个以上的物结合而成的物，如房屋、汽车。合成物的构成部分虽然没有丧失其个性，但形体上已经成为统一体，所以，合成物在法律上的地位与单一物没有区别。集合物指由多个单一物或合成物集合而成的物，如一群马、一个运输企业的全部汽车。

区分单一物、合成物与集合物的意义在于，就单一物与合成物所产生的权利，原则上应存在于物的全部，单一物或合成物的一部分不能成为权利客体。例如，就一匹马或一辆汽车所产生的所有权，只能设定于该匹马或该辆汽车，而不能设定于该马或该汽车的各个部分。

而就集合物所产生的权利，除非法律有特别规定，否则，其原则上应存在于构成集合物的各个物，不得将其作为一项权利的客体。例如，就一个运输企业的全部汽车而产生的所有权，应设定于其中每一辆汽车。

物在法律上的意义

物在民法中有特别重要的意义，主要表现在以下几个方面：

第一，物是民事法律关系中最普通的客体。物为物权关系的客体。物又是最常见的交易对象，因而债的客体也常涉及物。

第二，物可决定法律关系的性质。一方面，物会影响到法律关系的效力，如以限制流通物进行交易的，若在限制的范围内，可有效，若超出限制交易的范围，则无效。另一方面，物会决定某些法律关系的类别。

第三，物会影响案件的管辖。当事人发生纠纷时，会因物的性质不同而受不同法院的管辖。

民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。下面由小编为你介绍民事法律关系的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

民事法律关系的客体

(1)物

A.物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。

B.民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。

C.物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同(2)行为

A.特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。

B.行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。

(3)智力成果

A.智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，智力成果是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。

B.知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。

司法民法考点2

民事法律关系的概念和特征

1、概念

民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。

司法民法考点之民事法律关系

2、特征

(1)调整的是平等主体之间的权利义务关系

(2)民事法律关系的方生、变更和消灭，大多取决于民事主体的意思，二不是由法律直接规定所发生。

(3)民事法律关系的保障措施具有补偿性。

3、不属民法调整的：

(1)恋爱关系：约会、婚约、定情约定等恋爱行为民法不调整，但因故意或者重大过失造成对方损害的除外。

(2)亲情关系：帮助看护小孩或老人等，但因故意或者重大过失造成对方损害的除外

(3)好意施惠关系、社交。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同权利义务关系的约定。下列“无偿”约定属于好意施惠关系：

①搭便车;

②乘客叫醒另一乘客到站下车;

③顺路代为投递信件;

④邀请参加宴会、舞会、郊游。

⑤请吃饭、看电影、干妈与义父等关系，但因故意或者重大过失造成对方损害的除外

(4)合同界域之外的约定。有些约定貌似合同，但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的，这些约定属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。

司法民法考点3

民事法律关系的主体

(1)概念

民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及到民事主体问题。

(2)民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。

A.民事权利能力，是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。

B.民事行为能力，是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。

(3)民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。

A.自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念;

B.法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

C.国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。

D.个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。但是需要注意的一点是，他们实际上不是完全独立的民事法律关系主体，而是作为公民的具体形态出现的，是相对独立的民事主体。

原物是民法学中物的一种分类方式;孳息与原物是彼此分离的，孳息是相对于原物而言的，孳息是原物派生的，应注意法定孳息的种类，《物权法》有明确解释。下面由小编为你介绍原物与孳息的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

定着物与附着物

(1)概念

A.定着物是固定于土地并不能移动的有独立实用价值的物。如房屋、地下管道、树木、沟渠等。定作物虽与土地连结，但不是土地的组成部分，故属独立之物;

B.附着物是依附于不动产且分离后不能发挥效用的物，如霓虹灯、空调、浮雕、挂橱等。附着物虽能独立存在，但却需依附不动产才能使用或发挥效用。

(2)区分的法律意义

A.确定法律的适用。

财产所有权依标的物类型区分为不动产所有权与动产所有权，并采用不同的权利变动原则。定着物因固定于土地，所以适用不动产法律，定着物所有权为不动产所有权。最高人民法院《民通意见》第186条规定：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。而附着物，则要视与不动产的连结程度和法律规定，分别确定为动产或不动产。例如窗式空调、挂橱等可作为动产，而电梯、墙上浮雕就可适用不动产法律。

B.取得所有权方式不同。

不动产所有权，原则上以登记为变动的公示，故土地所有人不得以添附方式原始取得适用不动产法律的定着物或附着物的所有权。而对于适用动产法律的附着物，所附不动产的所有权人可依原始取得，取得附着物的所有权。最高人民法院《民通意见》第86条中规定，附着物不能拆除的，可以折价归所有权人。

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司法民法考点2

原物与孳息

这是依产生收益的物与所生收益之间的关系而对物作的区分。

(1)概念。

A.原物是指依自然属性或法律的规定，能够产生收益的物。基于自然属性能产生收益的物，如能结果实的果树、生幼畜的母畜等，基于法律规定产生收益的物，如能收租金的出租屋、生息的本金等。

B.孳息物是原物产生之物。依自然属性产生的孳息称天然孳息，依法律规定产生的孳息称法定孳息。

司法民法考点之原物与孳息

(2)区分的法律意义：

A.确定孳息物的所有权归属。

除法律有特别规定或当事人有约定外，孳息物归原物的所有权人所有，原物的所有权转让时，孳息物的收取权一并移转。合同法第163条就规定标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

B.确定赔偿范围。

当原物的所有权受到侵害，使孳息物的收取发生不能时，侵害人应赔偿原物的损失，并依法律规定，赔偿孳息物的损失。最高人民法院《民通意见》第143条规定，对从事种植业的承包经营户，侵害人不仅要赔偿原物的损失，对于孳息物的损失也要按一定期限内的平均收入酌定补偿。

孳息的主要作用

在物权法中，产生孳息的物或权利称原物，而孳息分为天然孳息与法定孳息。天然孳息是指按照物质的自然生长规律而产生的果实与动物的出产物，法定孳息是指因法律关系而得到的利息、租金及其他收益。该法律关系，既可因法律行为而产生，如根据租赁合同而产生的租金，也可因法律规定而产生，如迟延履行的情况下，根据违约责任产生的对迟延利息的请求权。

区分原物与孳息意义在于确定孳息归属于何人所有。依据物权法的上述规定，对于天然孳息的收取权原则归原物的所有人。但是，如果存在用益物权人，那么因用益物权本身就是对他人所有的不动产或者动产，依照法享有占有、使用和收益的权利。自然，该天然孳息应当归用益物权人取得。此外，当事人还可以特别约定天然孳息的归属。至于法定孳息的收取人，在当事人有约定时，按照约定。没有约定或者约定不明时，按照交易习惯取得。

有价证券，是指标有票面金额，证明持有人有权按期取得一定收入并可自由转让和买卖的所有权或债权凭证。下面由小编为你介绍有价证券的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

有价证券的类型

1、依有价证券所设定的财产权利的性质不同，可将有价证券分为：设定等额权利的有价证券，如股票;设定一定物权的有价证券，如提单、仓单;设定一定债权的有价证券，如债券、汇票、本票、支票等。

2、依有价证券转移的方式不同，可将其划分为：

(1)记名有价证券，是在证券上记载证券权利人的姓名或名称的有价证券，如记名的票据和股票等，记名有价证券可按债权让与方式转让证券上的权利;

(2)无记名有价证券，是证券上不记载权利人的姓名或名称的有价证券，如国库券和无记名股票等，无记名有价证券上的权利，由持有人享有，可以自由转让，证券义务人只对证券持有人负履行义务;

(3)指示有价证券，指在证券上指明第一个权利人的姓名或名称的有价证券，如指示支票等。指示有价证券的权利人是证券上指明的人，证券义务人只对证券上记载的持券人负履行义务。指示证券的转让，须由权利人背书及指定下一个权利人，由证券债务人向指定的权利人履行。

3、常用的有价证券

(1)票据

票据是由出票人依法签发的，约定由自己或委托人于约定时间无条件支付确定金额给持票人或收款人的有价证券。依照我国票据法的规定，票据可分为汇票、本票、支票。

A.汇票，是指出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据，汇票有银行汇票与商业汇票之分。

B.本票，又称期票，是出票人签发的，承诺自己在见票时五条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

C.支票，是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据，支票又分现金支票、转账支票和定额支票三种。

(2)债券

债券是国家或企业依法发行的，约定于到期时还本付息的有价证券。它可以分为公债和公司债。

A.公债是国家发行的债券，如国库券就是一种公债。公债不能当做货币使用，但可以自由转让，可以在银行兑现和设定质押。

B.公司债券是企业发行的债券，也称企业债券，公司债可以转让、设定质押。

(3)股票

股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。股票上表明的权利为股东权，表征股息和红利收取权、股东表决权以及公司解散时分配剩余财产的权利等(4)提单

提单是指证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。提单既是货物运输合同成立的证书，也是承运货物的物权凭证(5)仓单

仓单是仓储保管人应存货人请求签发的证明存货人财产权利的文书。仓单属要式证券，应依法律要求记明有关事项。仓单以给付物品为标的，属物品证券;仓单记载货物之移转须移转仓单始生效力，故仓单又属物权证券。存货人凭仓单提取仓储的物品，也可用背书形式并经仓库营业人签字将仓单上所载明的物品所有权转移给他人。

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有价证券的法律特征

(一)有价证券与证券上所记载的财产权利不能分离。有价证券需由支付人依法定程序作成政权并交付持券人，持券人行使有价证券所载的权利必须提示并交付证券。可抓让的证券转让时，证券上所载权利随着交付而转让给受让人。要享有证券上所代表的财产权利，就必须持有证券。权利人一旦丧失证券，就不能行使证券上的权利。

(二)有价证券的债务人是特定的，即证券的权利人只能向证券上记载的债务人请求实现债权。而有价证券的债权人则可因证券的转让而发生变更，持券人的合法更换不能影响债务人对债务的履行。

(三)有价证券的债务人的支付是单方义务，债务人不得请求权利人支付相应对价。债务人一旦履行了证券上规定得额权利义务，就可收回有价证券，以消灭债权债务关系。

有价证券的特殊性表现为以下特征：

(1)有价证券与证券上所记载的权利不可分离。

(2)有价证券的持有人只能向特定的义务人主张权利。

(3)有价证券的支付义务人有单方的见券即付的履行义务。

有价证券的种类：从有价证券所代表的权利性质上分类：

(1)代表一定货币的有价证券(本票、汇票、支票)

(2)代表一定商品的有价证券(仓单、提单)

(3)代表一定股份的有价证券(股票)

(4)代表一定债券的有价证券(债券)

从有价证券所代表的权利的转移方式分类：

(1)记名有价证券。

(2)指示有价证券。

(3)无记名有价证券。

司法民法考点3

有价证券的概念和法律特征

1、概念

有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证，有价证券所代表的一定权利与记载该权利的书面凭证合二为一，权利人行使权利，原则上不得离开证券进行。

司法民法考点之有价证券

2、有价证券具有下列特征：

(1)代表财产权利。有价证券券面所记载的财产价值就是证券本身的价值;

(2)证券上的权利行使，离不开证券。有价证券属于特定物，证券与所记载的财产权利不能分离，享有证券上所代表的财产权利，就必须持有证券。权利人一旦丧失证券，就不能行使证券上的权利;

(3)有价证券的债务人是特定的，即证券的权利人只能请求证券上记载的债务人履行债务，有价证券的持有人转让证券，不影响债务人对债务的履行;

(4)有价证券的债务人的支付是单方义务，即债务人在履行证券义务时，除收回证券外，不得要求权利人支付相应对价，必须“无条件给付”。

自然人的民事权利能力是指自然人依法取得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。下面由小编为你介绍自然人民事权利能力的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

自然人民事权利能力的终止

(1)生理死亡：又称为自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。

(2)生理死亡时间的推定：《继承法意见》第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

(3)宣告死亡：被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

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自然人的民事权利能力的法律特征

1.统一性。民事权利能力是一种资格，不仅指享有民事权利的资格，同时也包含承担民事义务的资格，因此民事权利能力是二者的统一体。

2.平等性。由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提，所以，民事权利能力就是自然人的生存资格。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”民事权利不受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异影响而有所不同。

3.广泛性。自然人民事权利能力的内容，就是指自然人可以享有的各种民事权利的范围，如人身权、财产权的范围。自然人的民事权利能力包括了自然人生存和发展的广泛的人身权、财产权的内容，因此，自然人可以自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分的实现自己的利益。

4.不可转让性和不可抛弃性。由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，民事权利能力就是自然人的生存资格，是自然人生存和发展的必要条件，转让民事权利能力，无异于抛弃自己的生命权。当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。

司法民法考点3

自然人民事权利能力的开始

(1)自然人的民事权利能力始于出生。

“出生”指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生须具备两个条件：

A.“出”，即脱离母体;

B.“生”，即脱离母体离后保有生命(无论存活时间之久暂)

司法民法考点之自然人民事权利能力

(2)根据《民通意见》第1条的规定，应“依次”按照下列顺序确定出生时间：

A.户籍证明;

B.医院出具的出生证明;

C.其它有关证明(如接生婆的证言)

(3)胎儿不具有民事权利能力

在我国，胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护，包括以下两种情形：

A.继承时的特留份(《继承法》第28条;《继承法意见》第45条)遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况，a、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管;

b、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人;

c、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承(遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定)

B.侵害胎儿健康、生存的责任

a、孕妇受到侵害(如对孕妇身体实施暴力侵害、不洁输血导致感染病毒等)致使胎儿流产或者胎儿出生时为死体的，视为对“孕妇”的健康权、身体权的侵害，由孕妇作为受害人主张侵权损害赔偿;

b、孕妇受到侵害，胎儿出生后发现某种身体残疾或者疾病是由于其在母体中受到的侵害所致(如医院给孕妇错误用药、孕妇身体实施暴力侵害等)，则由已经出生的自然人作为受害人主张侵权损害赔偿(如果孕妇的身体权、健康权受有侵害，得另行主张侵权损害赔偿)

自然人的民事行为能力是自然人以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格，即自然人依法独立进行民事活动的资格。下面由小编为你介绍自然人民事行为能力的相关司法民法考点知识。

司法民法考点1

自然人民事行为能力的类型。民法在司法考试中的比重很大，法律教育网小编为大家总结了一些知识点，希望对大家的复习有帮助。

1、完全民事行为能力

(1)类型：

A.成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

B.具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

(2)效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。

2、限制民事行为能力

(1)类型。

A.10周岁以上不满18周岁的未成年人。

B.不能完全辨认自己行为的精神病人。

(2)效果。

A.限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)

B.限制民事行为能力人可以独立实施的与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。

C.未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同，属于效力待定的合同。

D.未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如，限制民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如：《继承法》第22条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”E.婚姻行为也无效――虽然婚姻行为是双方行为3、无民事行为能力

(1)类型。

A.10周岁以下的未成年人。

B.完全不能辨认自己行为的精神病人。

(2)效果。

A.无民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)

B.无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。

C.无民事行为能力人不能独立实施的民事法律行为，一律无效，不存在效力待定的问题。

D.如果订立合同，合同本身不能成立;

4、自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告(1)我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取特别程序宣告制度。

《民法通则》第 19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”。

(2)宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，必须具备以下要件：

A.被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)

B.须经利害关系人申请。没有利害关系人申请，人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。

C.须经人民法院宣告。

D.采用特别程序。

(3)自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态。所以，当他们智力障碍排除，具有辨认事物的能力时，可以根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。

5、例外性规定

对于涉及民事行为能力的问题，还要注意两个例外：

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人和精神病人的利益，避免其在从事民事行为时的利益受损。

(2)行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为无效。

司法民法考点2

自然人民事行为能力的概念。民法在司法考试中的比重很大，法律教育网小编为大家总结了一些知识点，希望对大家的复习有帮助。

1、民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。

具有民事权利能力，是自然人获得参与民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之，理智不健全的权利能力者，若任其独立参与民事活动，可能会损害自己，也可能会损害别人。所以，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力，两者确认的标准不同。

司法民法考点之自然人民事行为能力

2、民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。

意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力，自然人有无意思能力属于事实问题，我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线，即达到一定年龄即认定其有行为能力;而对成年精神病人，则采取个案审查制。

自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时，能不能自负其责，不仅取决于意思能力，还与责任能力有关，责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处，也有不同之处，有民事行为能力人，同时也是有民事责任能力人，但限制民事行为能力人，是有责任能力的，而不是限制责任能力。

民事诉讼中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。近亲属在亲属间的犯罪与一般人犯罪的规定也有不同，下面由小编为你详细介绍近亲属的相关法律知识，一起来看看。

直系亲属、家庭成员、亲属的具体范围

亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。我国法律所调整的亲属关系包括夫妻、父母、子女、兄弟姊妹、祖父母和外祖父母、孙子女和外孙子女、儿媳和公婆、女婿和岳父母、以及其他三代以内的旁系血亲，如伯、叔、姑、舅、姨、侄子女、甥子女、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹等。亲属不等于家庭成员，有亲属关系的人可能分属于多个不同的家庭;家庭成员并不绝对有亲属关系。

根据亲属关系发生的原因，可以将亲属分为配偶、血亲和姻亲三类。血亲包括自然血亲和拟制血亲，前者是指出于同一祖先具有血缘联系的亲属;后者是指彼此本无该种血亲应当具有的血缘关系，但法律因其符合一定的条件，确认其与该种血亲具有同等权利和义务的亲属，如继父母与受其抚养教育的继子女、养父母与养子女之间就是拟制血亲。

姻亲是指除配偶外以婚姻关系为中介而产生的亲属，包括血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶，姻亲之间只有在法律特别规定的情况下才具有权利义务关系。

血亲还可以分为直系血亲和旁系血亲，前者是指生育自己的和自己生育的上下各代亲属;后者是指彼此间具有间接的血缘联系，除直系血亲以外的亲属。

民法与刑法上“近亲属”含义

案情简介

2015年3月，段某的妻子以夫妻感情不和为由提起离婚诉讼，并带着自己日常生活用品离开了家，段某对此十分不满。段某经多次跟踪后发现，妻子在岳父母家居住。同年5月的一天，段某请来货车司机及自己多位朋友，趁着岳父家里没人，采取卸门入室的方式，搬走该房内电脑、电视机、洗衣机、沙发、餐桌等电器及家具，并予以变卖。

同年年底，段某主动向公安机关投案自首。经鉴定，该案所涉及的电器价值2.1万余元，其他家具因无实物而无法鉴定。

一审法院审理后认为，段某秘密窃取家庭成员财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合段某属盗窃亲属财物及自首情节，法院一审判决段某犯盗窃罪，免予刑事处罚，对段某犯罪所得财物予以追缴，并发还给被害人。

段某不服，称其与被害人系翁婿关系，二者之间互为家庭成员或系近亲属，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定，“偷拿自己家中的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”的规定，其行为未侵犯他人财产所有权，不构成盗窃罪，请求二审法院改判其无罪。

上级人民法院审理后认为，段某与被害人系女婿与岳父关系，不是刑法意义上的近亲属关系，不适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，一审法院裁判正确，遂裁定驳回上诉，维持原判。

律师说法

《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》 第十二条规定，民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

因此，刑法上的“近亲属”比民法上的“近亲属”范围要小，仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。本案中，段某与岳父母并非同居一家，未构成一个生活实体，其与岳父母之间更无法定的权利义务关系，所以段某与岳父母既不互为家庭成员，亦非近亲属，因而其盗窃岳父财产的行为不能视为偷拿近亲属的财物，应以盗窃罪定罪。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项规定的法理是什么?

对家庭成员及亲属间盗窃犯罪的处罚，不仅外国刑法一般都规定轻于普通盗窃，而且在我国古代也有类似规定(如“亲亲相隐”制)。家庭成员及亲属间存在一种特殊关系。从属于同一家庭和亲属关系的事实本身所产生的特殊权利与义务，因而在家庭内部所发生的违法行为，是具有特殊的性质的。因而上述司法解释对家庭成员及近亲属间盗窃进行了特殊的规定。

相关法条

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条规定：民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第106条规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

直系亲属的范围

直系亲属是指配偶、父母(公婆、岳父母)、子女及其配偶、祖父母、外祖父母、孙子女(外孙子女)及其配偶、曾祖父母、曾外祖父母。

配偶的姐妹及其子女不属于直系亲属，应属于姻亲。姻亲是以婚姻关系为中介而产生的亲属，但不包括配偶本身。姻亲可分为血亲的配偶、配偶的血亲和配偶的血亲的配偶三种。

血亲的配偶，是指自己的直系血亲和旁系血亲的配偶;如儿子的妻子，兄弟的妻子。配偶的血亲，是指自己配偶的直系血亲和旁系血亲;如妻子的父母、兄弟姐姐妹等。配偶的血亲的配偶，是指自己配偶的直系血亲和旁系血亲的配偶，这是一种间接的姻亲关系;如妻子的兄弟的妻子。你所说的配偶的姐妹及其子女就是上面三种中“配偶的血亲”。

抵消是民法中债的消灭方式之一。相信一般老百姓都不知道破产抵消权与民法抵消权有什么不同，下面是小编为大家整理的破产抵消权与民法抵消权区别，希望会对大家有所帮助！

抵消的法律依据

抵销是债的消灭的原因之一，是指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。作为抵销的债权即债务人的债权，称为自动债权;被抵销的债权，即债权人的债权，称为受动债权。

《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

《中华人民共和国合同法》第一百条规定，抵销可以经双方当事人的合意而形成。从合同法上述两条的规定可以看出，抵销可分为两种，即法定抵销和合意抵销。法定抵销是由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，这种权利被称为法定抵销权。

合意抵销是在双方当事人之间达成的一种互负债权债务抵销的合意，它可不受法律规定的构成要件的限制，仅依当事人意思表示一致即可发生法律效力，在实践中一般比较容易处理，而法定抵销权常常是双方当事人未能达成合意而且产生分歧的情况下予以行使，在审判实务中如何正确处理是一个值得思考的问题。

破产抵消权与民法抵消权区别

抵消是民法中债的消灭方式之一。民法学上所谓的抵消，是指双方互负债务而其给付种类相同，一方得以其债务与对方之债务，按对等数额使其相互消灭之意思表示。为抵消的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵消债权或反对债权;被抵消的债权，即债权人的债权，称为受动债权或主债权。

抵消不仅是债的履行的简化，简省清偿的手续，而且使当事人一方不必借助起诉，法院判决及公权力的强制执行而满足其债权，乃法律所允许自力实现债权的方法。

抵消作为民商法上债消灭的一种原因和重要制度，为各国立法所肯认。如《法国民法典》第1290条规定：“债务的抵消得依法律之效力当然发生，即使债务人不知，亦同。两宗债务自其开始同时存在起，即在各自同等数额范围内相互消灭之。”

《意大利民法典》第1242条规定：“抵消将消灭同时并存的两个债务。法官不得依其职权提出抵消。如果查明共同存在的两个债务的消灭时效尚未届满，则消灭时效(参阅第2934条)不阻却抵消。” 日本、台湾地区的民法典均有类似的规定。

在破产程序中，为保护对破产债务人负有债务的债权人，为节省互为给付和互受给付所生的徒劳和费用，及不致有不公平结果的发生， 大多数国家的法律都在破产程序中允许破产债权债务的抵消。破产法上的抵消权，是在对民法上的抵消权适当扩张与限制的基础上设置的。

正如有学者认为，“一是抵消权制度是为了担负担保性的功能，通过行使抵消权，而不根据破产手续就能优先得到清偿;二是如果不允许抵消，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求作出全面的履行;与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配”; 相同的当事人之间的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。

所以，在破产制度上设立了破产抵消权制度。但也有一些国家的破产法不允许进行破产抵消，典型的国家如法国。主张禁止破产抵消的观点主要是认为，抵消的作用在于使享有抵消权的债权人实际上担保其债权实现的目的，破产抵消违背了按比例分配债务人财产的原则，因为享有抵消权的债权人通过抵消得到了其债权的充分偿付，这使得抵消类似于一种未公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的。

我国采用前一种学者的观点，允许在破产程序中行使抵消权。破产抵消权的适用范围一方面包括破产债权，破产债权与属于破产财产的债权的抵消。

这种抵消是破产程序中最为典型也最为常见的抵消，各国破产法所规定的抵消，多指这种抵消，另一方面也包括破产费用及财团债权，允许破产债权抵消，那么首先支付的破产费用或财团债权与对债务人负债肯定可以相互抵消。当然此抵消仍为民法意义上的抵消，而不是破产程序意义上的抵消，故不受破产程序关于抵消限制的约束。

破产中抵消权的行使与民法中抵消权的行使存在着诸多差别。

第一，性质区别。

我国合同法第91条规定了抵消为合同权利义务终止的情形之一;民法上的抵消根据发生原因的不同，分为法定抵消和合意抵消。

法定抵消，是指依据法律规定，以当事人单方意思表示所作的抵消。 合同法第99条规定了法定抵消的行使，即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。

当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。法定抵消属于形成权的一种，因一方当事人的意思表示就可以产生效力，不需要相对人的协助，也没有必要经过法院的裁判，当然抵消权利的行使也不得附期限或者附有条件。

合同法第83条还规定了对受让人的抵消，即“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消”。对受让人的抵消属于法定抵消的组成部分。

合意抵消是指，互负债务的当事人经意思表示一致所作的抵消。合意抵消是建立在债的当事人意志自由原则的基础上，并以当事人的合意为条件，当事人可以在债的履行过程中，自愿以各自的债权充抵债务清偿，从而在相应的等额内消灭债的关系。合同法第100条规定了协议抵消，即当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。

破产法上的抵消权，在我国《破产法》第33条是这样规定的：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”根据这一权利，破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵消。

破产抵消权，与破产别除权非常相似，台湾学者甚至认为有过之而无不及。 破产抵消权，究其实质为一种破产优先受偿债权，如果债权人对破产企业负有债务的，不必经过破产清算程序来消灭两者之间的债权债务关系，债权人享有“先取特权”，只是这种“先取特权”限于对债务人的“负债”范围内。

因此，破产抵消权，其本质上是一种法律破产抵消权者，破产债权人于破产宣告时，对于破产人负有债务者，无论给付种类是否相同，得不依破产程序而为抵消;破产债权人之债权为附期限或附解除条件者，均得为抵消。

破产法上的抵消权比民法上的抵消权，对当事人具有更为重要的意义，在抵消的范围内实际起到担保的作用。在正常的民事活动中，当事人双方均有支付能力，民法上的抵消权主要只是为双方当事人节省结算时间和费用，担保的作用并不明显。而在破产程序中，如无抵消权的设置，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能得到一定比例的偿还，甚至得不到偿还，但破产债权人对破产人所负的债务，却必须一分不少，全部清偿，利益相差甚大。

第二，行使的条件不同。

民法上的抵消权，如果是法定抵消必须满足以下几个条件：债的当事人互负债务;双方债务标的为同一种类的给付;双方债务均已届履行期限;双方债务不属于不能抵消的债务，如与民事主体的人身或生存紧密相关的专项债务等。破产程序中的抵消权，其性质是一类法定抵消权，但是其行使却不必受到如此严苛的限制。

其一，在破产程序中，可以抵消的债权，不限于种类相同的债权，种类不同的债权同样也可以抵消。由不同种类、品质的标的物形成的债权，一般折合为货币形式加以清偿。

其二，附期限的债权可以抵消。在破产案件中，无论双方当事人的债权是否已届清偿期，都可以进行抵消;附条件的债权可以作为破产债权，未到期的债权也一律视为到期，但未到期的债权中应当减去未到期的利息。但是民法中未到期的债权则不得进行抵消。

其三，附条件的债权可以抵消。

在附停止条件的债权情况中，不允许直接进行抵消，破产债权人可以请求破产管理人将与该项债权数额相等的清偿权提存。在破产财产的最后分配以前，视条件的成就与否，再进行处理。

条件已经成就的，债权人即可请求交付已提存的作为抵消用的破产财产部分;条件没有成就的，则该项债权不能作为破产债权而进行抵消，已提存的用作抵消的破产财产部分，则归人一般破产财产，按破产程序对其他破产债权进行清偿。

对于附解除条件的债权，一般说来，破产债权人可以用此类债权进行抵消，只是对抵消款额必须提供充分的担保或者将应抵消的财产进行提存。以后如果解除条件成就了，破产债权人则必须返还已用作抵消的财产。如果在最终分配期限届满之前，解除条件尚未成熟，则该抵消有效，破产债权人为抵消权提供的担保，应予解除。

其四，将来行使请求权的抵消。

我国破产立法均未作出规定，笔者赞同参照日本等国立法例， 比照附条件债权的情形处理。将来行使之请求权，如不可分之债之债务人、连带债务人，或主债务人破产时，其他不可分债务人、连带债务人、保证人或提供担保之第三人，将来可行使之求偿权，及保证人中有人破产，其他保证人对之将来可行使之求偿权等均是。

其五，超过诉讼时效即消灭时效的债权可以抵消。但是，除斥债权不能抵消，因为除斥债权为已经消灭了的债权，是实体上的消灭，“抵押权因除斥期间届满消灭”; 而消灭时效的债权，仅适用于请求权，且在原则上一切请求权，均得因时效之完成，减损其力量，并非其实体权利归于消灭，债权人可以此债权对义务主张抗辩权。

破产抵消权的特征

第一，具有主体的特定性。破产抵销权是破产债权人的专有权利，权利主体只能是破产权人一方。 第二，这种抵销权不受债务种类和履行期限的限制。

第三，债务有时间限制。权利人主张抵销的债务，只能是破产宣告前他对破产人所负担的债务。为了维护破产债权人的共同利益，保证债权人公平地行使权利，法律对破产债权人行使破产抵销权的范围给予一定限制。

通常，具有如下情形之一的，债权人不得行使破产抵销权:

(1)破产债权人在破产宣告后，对破产财团负有债务的，不得主张抵销。

(2)破产人的债务人在破产宣告后，取得他人破产债权的，不得主张抵销。

(3)破产人的债务人已经得知破产人停止支付或者有破产申请而取得的债权，不得抵销。

(4)破产人的债务人已经得知破产人停止支付或者有破产申请而对破产人所负责的债务，不得抵销。

民法是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。以下是由小编整理关于公共基础知识民法篇的内容，提供给大家参考和了解，希望大家喜欢!

1、财产所有杈

1.财产所有权的概念及特征

财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 财产所有权具有如下特征∶

(1)财产所有权是一种最基本的民事法律关系;

(2)它是唯一完全的物权;

(3)它具有强烈的独占性、排他性;

(4)其客体总是特定的物体和财产，而不是智力成果和行为。

2.财产所有权的内容

财产所有权具有四项权能∶占有、使用、收益和处分，它们构成了财产所有权的内容。

(1)占有，就是单位或个人对于财产的实际管领和控制;

(2)使用，是指发挥财产的使用价值而对财产的运用;

(3)收益，是指通过对财产的占有、使用而取得经济效益;

(4)处分，是对某项财产在事实上或法律上的最终处置，是所有权中带有根本性的一项权能。

2、专利杈

专利权是指专利权人对其发明、实用新型和外观设计依法享有的专有(即独占)的权利。

1.专利权保护期限

根据1992年12月31日以前的专利申请获得的专利权，发明专利权的保护期限为15年;实用新型专利和外观设计专利权的保护期限为5年，期满前专利权人可申请续展3年。根据1993年1月1日以后的专利申请所获得的专利权，发明专利权的保护期限为20年;实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为10年。

2.专利权的终止

专利权终止是指专利权因某种法律事实的发生而导致其效力消灭的情形。专利权的终止有两种情形∶

(1)因保护期限届满而终止;

(2)专利权在保护期限届满前终止。

3.专利权的无效宣告

专利权无效宣告是指自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利的授予不符合专利法规定条件的，可以向专利复审委员会提出宣告该专利无效的请求。专利复审委员会应对这种请求进行审查，作出维持专利权或宣告专利权无效的决定。

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3、物权

1.物权的概念

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物，包括不动产和动产。

2.物权的效力

物权作为一个法律范畴，是权利主体在法律规定的范围内直接支配一定的物，并排除他人干涉的权利。因此，物权是关于人在支配物过程中发生的，人与人之间社会关系在法律上的体现，是法律赋予财产所有人支配物的强制力。

(2)动产物权与不动产物权

根据标的物是动产还是不动产，可以把物权分为动产物权和不动产物权。对动产所享有的物权称为动产物权;对不动产享有的物权称为不动产物权。

(3)用益物权与担保物权

根据他物权设定目的而划分的物权。

用益物权∶以实现对标的物的使用和收益为目的设定的物权，称为用益物权;

担保物权∶为了担保债务的履行，在债务人或第三人特定之物或权利上所设定的物权。

(4)主物权与从物权

根据物权是否从属于其他权利而存在的划分方法。

主物权独立存在，不以其他权利的存在为前提。

从物权不能独立存在，以主物权的存在为其存在的前提条件。如果主物权消灭，从物权亦随之消灭。

4.物权的变动

物权的变动，指物权的设立、变更、终止。

物权的设立，亦称物权的发生。指民事主体依法设立新的物权。为自己设立物权的，通常称为物权的取得;为他人设立物权的，通常称为物权的设定。

物权的变更，是指物权的客体、内容的部分变更。如果发生物权主体的更迭，或者物权客体、内容的完全变化，实际上是发生了物权的取得或终止，因而不属于物权的变更。

5.物权的取得与丧失

(1)能够引起物权取得的法律事实

①法律行为。如∶通过买卖、互易、赠与、遗赠等行为取得自物权;通过物的所有人与他人的设定行为为他人设定典权、地役权、抵押权、质权等他物权;

②基于法律行为以外的原因。如∶因取得时效取得物权;因公用征收和没收;因法律规定(如留置);因附和、混合、加工;因先占、拾得遗失物、发现埋藏物。

(2)物权取得的分类

①原始取得∶依据法律的直接规定取得物权，不以原所有人意志为转移的物权的取得方式; ②继受取得∶以物的所有人意志为转移的物权的取得方式。

(3)物权的丧失

能够引起物权丧失的主要法律事实有∶

①法律行为。如∶抛弃、合同行为、撤销权的行使等;

②基于法律行为以外的原因。如∶标的物的灭失、法定期间的届满、混同等。

6.物权的公示

物权公示的概念∶通过一定方式将物权变动的意思表示公开向社会公众显示。

物权公示的功能∶维护交易的安全，确保市场经济的顺利发展。

物权公示的方法∶动产的公示方法是交付;不动产的公示方法是登记。

物权公示的效力∶物权公示的效力，是指交付或登记对于物权变动的影响。

4、知识产权

1.知识产权的概念

知识产权是法律赋予人们对创造性智力成果享有的专有的权利。

知识产权可以划分为两大类∶一类为文学产权，是关于保护智力作品创造和传播的权利，包括著作权(即版权)和邻接权;另一类为工业产权，是工业、农业、林业、商业和其他产业具有实用经济意义的无形产权，包括专利权和商标权。

2.知识产权的特征

(1)它是包括人身权和财产权两方面内容的一种民事权利;

(2)它的客体必须有能为人感知的客观表现形式和首创性、新颖性;

(3)它具有专有性、时间性和地域性。

5、著作权

著作权是指作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的人身权和财产权等民事权利。

在我国《著作权法》中，它同版权系同义语，它包括著作人身权和著作财产权。前者指作者对自己的作品依法所享有的以人身利益为内容的权利，具体包括∶发表权;署名权;修改权;保护作品完整权。著作财产权可分两大类∶一是再现作品获得报酬权，二是演绎权。

6、民事主休

公民是指基于自然状态出生而具有一国国籍的人。

1.公民的民事权利能力

公民的民事权利能力是指法律赋予公民享受权利和承担义务的资格。它是公民取得民事权利，承担民事义务的前提条件。根据《民法通则》规定，我国公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。

2.公民的民事行为能力

公民的民事行为能力是指公民能够以自己的行为参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。公民的民事行为能力划分为三类∶第一，完全民事行为能力人;第二，限制民事行为能力人;第三，无民事行为能力人。

3.自然人

自然人是基于自然规律而出生并生存的人。我国民法上的自然人，不仅包括中国公民，也包括外国公民和无国籍人，这些人在我国境内参加民事活动，具有民事主体地位，但其活动必须遵守我国的法律。

4.法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的成立应当具备以下条件∶依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。

依据法人的宗旨不同，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

7、民事法律关系

1.民事法律关系的概念和要素

民事法律关系是指由民法调整的具有民事权利、义务内容的社会关系，即具体的民事权利和义务关系。

它由民事法律关系的主体、内容和客体三要素构成。

主体、客体、内容是每项民事法律关系必不可少的因素，被称为民事法律关系的要素。

2.民事法律事实

民事法律事实是根据民法的规定，能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观现象。根据导致民事法律关系产生、变更或消灭的客观情况的不同性质，民事法律事实可以分为事件和行为。事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象。行为是指民事主体有意识的活动。

8、民法概述

1.民法的概念

民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的财产关系的内容包括物权、债权和知识产权;民法调整的人身关系的内容包括人格权和身份权。

2.民法的基本原则

民法的基本原则包括∶

(1)当事人法律地位平等的原则。

(2)自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

(3)保护公民、法人合法权益的原则。

(4)禁止滥用民事权利的原则。

9、代理

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而由被代理人承受代理人代理行为的法律后果。代理的基本法律特征是∶

(1)代理行为是代理人的行为，而该行为所产生的法律后果却直接归属于被代理人;

(2)代理人在代理权限内独立进行意思表示;

(3)代理人以被代理人的名义进行民事活动;

(4)被代理人对代理行为承担民事责任。

10、物权法概述物权法是规范财产关系的民事基本法律，即因物的归属和利用而产生的民事关系，适用物权法。物权法的基本原则∶

1.物权法定原则物权法定原则是指有关物权事项只能严格遵循法律规定，当事人不得自行创设或变更物权种类、内容、效力和公示方法等。

2.一物一权原则

一物一权原则是指法律禁止在同一客体上同时设置两个内容互相冲突的物权，即一物不二权。

3.公示公信原则

公示原则是指当事人必须以公开的方式使公众知晓物权变动的事实。其中，动产物权的变动要交付;不动产物权的变动要在国家主管机关办理登记。否则，物权的变动不发生法律效力。法定的公示方式是∶交付或登记。

公信原则是指一旦当事人在变动物权时依法定方式进行了公示，法律就赋予该物权变动的完全效力，善意第三人基于对公示的信赖，不负返还义务，仍能取得物权。#p#副标题#e#